侵权行为法与公共政策之关系研究

——以侵权行为法“危机”与本位研究为基础

引 言

（一）选题的背景及意义

当代侵权行为法正面临着前所未有的危机。正如“契约的死亡”一样，随着产品责任、环境损害、交通事故等新型态侵权行为的出现，以及在此基础上发展起来的的各种事故补偿计划和责任保险制度，侵权行为法的传统领域不断被侵蚀，迫使人们开始反思：究竟是什么原因致使昔日“风光无限”的侵权行为法正遭受生存危机的广泛质疑？关于侵权法“危机论”的讨论已经成为当前侵权行为法研究领域内的一门“显学”，尤其是当前我国正处于研究制定《民法典》的历史时期，制定什么样的侵权行为法能更好地适应21世纪社会发展的要求，是当前民法学界孜孜以求的研究课题。从当前的理论研究状况来看，多数学者都是从侵权法在民法体系内部的实然与应然地位、侵权法的功能来发掘侵权法的生存发展空间，并取得了丰硕成果，其中集大成的学者有：研究侵权法独立性的中南财经政法大学的麻昌华教授、中国人民大学的张新宝教授和在高危事故损害研究中颇有建树的赵家仪教授等等学术名家。笔者在研究过程中，希望能够既立足于时代赋予侵权行为法的发展要求，又跳出侵权法的传统范畴，在探究侵权法与公共政策之间的关系过程中找到侵权行为法摆脱“危机论”、实现弹性扩张的一条新路径。

笔者探索以一个新的视角研究侵权行为法的发展问题，有助于研究侵权行为法可以采取什么样的方式从公共政策中吸取“营养”，通过这样的路径克服侵权行为法这一古老的损害救济制度与层出不穷的侵权诉求新类型之间的适用性不足的问题，实现侵权行为法传统领域的弹性扩张。

（二）研究的路径与方法

本文的研究路径为：提出问题——通过探讨侵权行为法过错责任、无过错责任的发展演变以及责任保险的考察，发掘出“危机论”所忽视的侵权法社会本位正逐渐凸显的事实，从而提出以此为基础探讨侵权法与公共政策实现相应融合问题；解决融合的基础性问题——由于侵权行为法与公共政策都存在对社会公共利益的共同诉求，因而公共政策在侵权法体系内部的部分领域已然发挥着维护公共利益的功能，从而得出这种融合具有可行性的初步结论；解决融合的可行性问题——由于侵权法与公共政策性质上的差异，特别是公共政策的制定者与执行者（政府）自利行为使公共政策的社会公共利益的价值取向容易发生异化，造成侵权法与公共政策存在冲突的可能。针对这种冲突，笔者认为侵权法领域内的诚实信用与公序良俗两项原则可以作为衡平侵权法与公共政策之间的冲突的灵活工具；解决融合的技术性问题，并探讨侵权法的弹性扩张途径——公序良俗原则是侵权行为法融合公共政策最便捷、合理的工具，而诚实信用原则则成为法官衡平个体利益与公共利益的重要工具，并从这一衡平过程发现侵权行为法可以据此恢复长期被削弱的预防功能，实现其弹性扩张。

研究的主要方法：

历史梳理的方法——梳理侵权行为法从过错责任到无过错责任、客观过错到主观过错以及过错的客观化的发展演变和责任保险的“日益繁荣”，分析其中蕴涵的侵权法社会本位崛起这一法律现象，为本文问题的提出奠定基础；

比较分析方法——主要运用于比较侵权法与公共政策关于社会公共利益的共同诉求，分析两者实现融合客观存在的可行性基础；

博弈论分析方法——主要从政府作为一个“理性经济人”的角度分析，通过一个博弈矩阵假设分析公共政策发生价值取向异化的原因，从而使我们在侵权法与公共政策的融合过程中注意坚持一定的尺度标准（公序良俗原则），以避免将发生了异化的公共政策引入侵权行为法；

法律的经济学分析方法——主要是引用“汉德公式”和波斯纳的边际成本收益理论证明惩罚性赔偿和限额赔偿在部分领域存在的合理性，从而使侵权行为法的预防损害功能有所恢复，既有利于社会公共利益的实现，也有利于侵权行为法弹性扩张的实现。

第一章 侵权行为法的危机及其本位转变中的启示

“侵权行为法还有未来吗？”在美国加州大学约翰.G.弗莱米(John GFlieming)教授咄咄逼人的追问中，法学家们纷纷陷入了关于侵权行为法生存危机的思考。如同“契约的死亡”一样，上世纪七十年代开始显著出现的诸如工伤、交通事故、产品责任、高危责任和环境侵权等新形态侵权行为，并在此基础上发展起了各种事故损害补偿计划（以新西兰于1973年实施的《事故补偿法》为典型）和责任保险制度，侵权行为法的传统领域被逐渐侵蚀、传统适用范围不断萎缩。于是，侵权行为法“面临危机”、“生存受到挑战”、“已经没落”式的悲鸣和侵权行为法的发展“处于十字路口”式的担忧之声不绝于耳[①]。当前我国正处于民法典的制定时期，侵权行为法立法将是必然。国内民法学界更多地是就侵权法独立与否及其独立程度方面展开讨论，侵权行为法的危机虽然多数学者都认为确实存在，但关于侵权行为法“已经没落”的悲观情绪却没有广泛蔓延。笔者在侵权行为法的研习过程中曾经也受到上述“消极”评价的影响，怀疑侵权行为法已经在现时代承载过多、不堪重负，随着责任保险制度的不断扩张而面临前所未有的“危机”。但是在深入思考之后，笔者仍然看到曙光的存在，侵权行为法从来就是“在一片危机声中走过来的”，必将在“危机”中完成自身体系与机制的变革。台湾地区民法学家王泽鉴教授也指出：“侵权行为法不但没有没落的迹象，而且正处于颠峰状态，扮演着空前重要之角色。”[②]

（一）关于侵权行为法“危机”产生原因的系统性考察

侵权行为法要想在21世纪摆脱“危机”论的阴影，“扮演空前重要的角色”，查明“危机”产生的具体原因是理论界关于对侵权法实施“拯救任务”的当务之急。

1、从过错责任到无过错责任的矛盾体考察

自人类进入20世纪以来，大工业的迅速发展和现代科技的日新月异，既给人类带来巨大的文明成果，但也由此引发了一系列的严重社会问题：环境污染、生态破坏、产品责任、交通损害、核辐射，以及各种各样的自然灾害和人为灾害，时时刻刻威胁着人们的生命财产安全。在侵权行为法领域，事故性损害作为日益严重的社会问题，使近代侵权行为法所确立起来的过错责任已无法适应社会发展的要求。

过错责任原则是一种机会平等的法律拟制，民事责任以存在过错为构成要件，为社会主体提供平等的发展机会，以适应社会发展对自由竞争的要求。过错责任原则是侵权法的一个永恒的原则，天然的合理性、浑厚的道德基础、强大的包容性，都使它能被广泛接受而不衰[③]。但是符合自然法原则的过错责任也有其先天性的弱点，过错责任恪守“无过错即无责任”，实质上现实地牺牲了受害人的利益[④]，人与人之间机会平等而结果不平等，社会发展过程中因此出现两极分化的现象，并且这种分化现象无法依靠人们的自身努力、谨慎等进行弥补。随着社会分工的深化和科学技术的发展，民事主体互换性丧失，与生产者、销售者相比消费者总是始终处于弱势地位，与雇主相比雇员往往只有出卖自身劳动力的权利，与现代交通工具相比行人始终处于潜在被伤害的地位，与券商相比普通投资者总在实力、信息等方面处于被动的地位等等，不一而足。为了改善受害人利益保护能力不足的现实诟病，过错责任在举证责任上进行了改良——过错推定理论开始出现。其基本方法是法律推定加害人有过错，从而实现了举证责任倒置，扩大了对受害人法律救济的可能。过错推定的出现，对受害人的保护向前迈进了一大步，但是过错责任无论是作为一种民法理论还是作为一个侵权法制度，它都属于过渡性的，具有自身不可克服的局限性：仍然以加害人过错作为责任根据，并且仅在少数领域得到具体适用[⑤]，因此过错推定的出现并没有使过错责任原则的问题得以根本解决。

而无过错责任原则的出现为侵权法的发展赢得了回旋的空间。无过错责任，并不是没有过错，而是不考虑过错（不考虑双方当事人的过错，也不推定加害人存在过错，但考虑受害人的过错，并且受害人过错往往构成加害人免责的事由），因果关系是决定责任承担的基本要件。在英美法中，无过错责任被称之为严格责任，德国法中称之为危险责任，但无一例外都是适用于事故损害场合，它的重要使命总在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。在无过错责任条件下，受害人无须对加害人的过错进行举证和证明，法庭也不必对有关加害人的过错进行听证审理，大大简化了诉讼程序[⑥]。但是，无过错责任自身就是一个矛盾重重的概念：第一，无过错责任缺乏责任基础。既然无过错责任不考虑过错，以因果关系为基本要件。因果关系导致责任产生的依据是什么？是固有危险还是其他？无过错责任没有给出明确的答案；第二，无过错责任仍然无法规避对过错的考量。无过错责任意在建立一种有利于社会弱者的保护机制，以使损害得到充分的救济，但这种法律上的偏惠并不是以衡平或者补偿的形式出现，而是损害赔偿，这就一定要借助于侵权行为法的规则进行，一定要与责任相连。那么，无过错责任陷入了这样一组矛盾之中：一方面无过错责任要回避对过错的考虑，另一方面又要借助以过错为基础所构建的侵权行为法体系来解决损害赔偿问题。因此，可以看出无过错责任原则无法规避对过错的考量，“无过错”仅仅是过错客观化的表现。在道路交通、产品责任、环境污染等领域，法律设置了必须履行的义务（比如机动车驾驶者安全注意义务），这种法定义务即是客观化了的责任。行为人违反了法定义务并因此造成了损害，就可以认定行为人存在过错并应当承担的责任，因果关系仅仅起到指明谁是致害人的作用，责任承担的依据仍然是行为人对法定义务的违反，即客观化了的过错，但表现出来的形式却是：损害构成了赔偿义务。因为法定义务无须受害人证明，因果关系帮助案件指明了责任承担的主体，那么损害的发生就成为赔偿的原因。

通过以上对过错责任和无过错责任的分析，我们发现侵权行为法自身为适应时代发展而不断地进行自我完善。那么这一自我完善的结果解决了侵权行为法在发展中的全部问题吗？笔者认为，答案是否定的。

首先，侵权行为法的损害赔偿功能还存在局限性。侵权行为法律制度是一项以损害的填补、转嫁为直接目的的法律设计，这一点是不言而喻的[⑦]。侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。损害赔偿首先是矫正正义的体现，过错责任中致害人的过错成为损害赔偿的原因，体现了法律对不法侵害的救济。在高危作业领域，如果对受害人苛以过错责任的证明责任，无疑将使其排除在救济范围之外，无过错责任由此产生：在行为与损害存在因果关系的场合下，除受害人过错外，行为人对损害承担赔偿责任。因此，无过错责任更多地体现出分配正义的要求。工业事故中过错责任的退出，实质上就是正义性的道德要求的必然结果。因为在这一场合中，没有扭曲的正义需要校正，而只有新的正义需要分配[⑧]。在一个财产权本位的社会，损害赔偿也就是金钱赔偿的代名词，新的正义分配也只有以金钱赔偿的形式最有可能得到实现。问题是，金钱给付并不易于实现，一旦金钱的偿付不能落实，该项制度所标榜的其他听起来更为崇高的价值目标（比如违法行为的抑止或预防、当事人之间正义的确保等）立刻显得苍白无力。尤其是工业事故损害呈现出灾害异常巨大、发生频率较高、难以防范且大多数为适应经济发展的必要合法活动，如果一味要求侵害人承担赔偿责任，一是责任人难以承担，二是将严重挫伤工业经济的活力，阻碍社会的进步。所以，无过错责任的损害赔偿机制虽然相对改善了过错责任下受害人救济问题，但侵权行为法的损害赔偿功能的局限性问题仍然没有得到解决。

其次，侵权损害赔偿的诉讼成本仍然偏高，救济实现的经济性还存在欠缺。侵权行为的损害赔偿以侵权行为民事责任的成立为前提，为此，诉讼中所着眼的首先是加害人的责任而不是受害人的损害。这一过程人为地拉长了诉讼的时间并且毫无疑问会加大费用，但赔偿本身倒可能因此而更加不确定。产品责任、交通事故、医疗过失等现代事故的大量发生，连带出现因果关系认定的新手段、救济要求的逐步提高等等，使得以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象[⑨]。损害保险和责任保险，以及由新西兰所开创的一元化的社会保障体系制度等，都是这一背景下的产物。

正是因为以上两项原因的存在，促使了侵权法领域催生了新生制度——责任保险，并因此引发侵权行为法“危机”的质疑。

2、责任保险与侵权行为法的危机

责任保险是以被保险人依法应对第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。实践中常见的责任保险有产品责任险、公众责任险、雇主责任险、职业责任险、机动车第三人责任险等。责任保险是分配正义的产物，将被保险人个人独自承担的赔偿责任经由保险公司这一中介转变为由全体投保人共同承担，体现的是损失分摊的思想。责任保险的发展极大地缓解了侵权行为法关于损害赔偿的局限性和诉讼成本偏高的矛盾。受害人可以通过保险公司获得比较充分、更有保障的损害赔偿，并且救济程序相对于诉讼而言简便的多。

但是责任保险的损失分摊机制也使自己责任在一定程度上落空。在过错责任或无过错责任场合下，加害人由于可归咎于他的一定行为或事件而给他方当事人造成人身、财产上的不利益，受害人有权请求加害人给付一定的财产以填补其所受的不利益。而一旦加害人向保险公司购买的责任保险，损害赔偿责任转由保险公司承担，这样加害人则没有以自己的财产去承担责任，其自己责任在一定程度上落空，同样侵权行为法实现矫正正义的价值和抑制损害发生的功能也无法实现。责任保险从建立之初就因此倍受诘难，认为责任保险制度促使侵权行为法加速走向没落。侵权行为法的危机这一问题开始凸显出来。

可以说，20世纪的侵权行为法是在制造危机、面对危机和冲破危机的氛围中走过来的。无过错责任的发展及其在侵权法领域的迅速发展，为危机的产生打下基础，而责任保险制度的发展致使自己责任的显著落空、矫正正义无法实现、侵权行为法的根基出现动摇。

值得我们深入研究的是，责任保险虽然导致自己责任的部分落空，但也在另一方面对侵权行为法的发展起到积极作用，其对侵权行为法根基的动摇并不预示着侵权行为法就此走向没落。

第一，责任保险为无过错责任原则的发展提供现实基础。无过错责任是因为工业事故损害发生频繁，后果严重，受害人急需救济，在加害人与受害人之间实现分配正义而产生的。无过错责任在维护受害人利益的同时，因为过错的客观化加重了加害人的赔偿责任，不可避免地牺牲了加害人的利益。当法律为保护一种更需要保护的利益而不得不牺牲另一种利益时，就应该赋予被牺牲者采取一定措施以实现自我救济，责任保险的出现无疑为无过错责任原则的发展拓展了适用空间。责任保险制度克服了无过错责任的固有缺陷，摆脱了“损害赔偿责任承担，非此即彼”的观念，而是把损害赔偿看作是一个社会问题，将风险进行社会分担。换句话说，责任保险为无过错责任的发展提供了实际基础，而无过错责任使用范围的扩大，又促进了责任保险的进一步发展。

第二，责任保险使侵权行为法的损害赔偿功能大大加强。这项积极的变化是承接上一个而来的，传统侵权行为法以自己责任为基础，但是个人的财力总是比较有限，而过错往往又不易证明。当社会弱势群体受到损害，致害人的个人财产又不足以赔偿损失，如果仍然坚持传统侵权法的自己责任，势必不利于受害人的救济。通过责任保险，既不过分削弱致害人的财力，又使受害人得到更为充分的救济，侵权行为法的损害赔偿功能得到加强了。

第三，责任保险扩大了侵权责任的范围和领域。传统侵权责任法律关系无非存在于致害人与受害人之间，而在实行责任保险的场合，涉及三方面的法律关系，即投保人与保险公司的契约关系、投保人与受害人的侵权赔偿责任、保险人与受害人的赔偿关系，从而将侵权责任引入到合同法律关系领域，扩大了其自身范围。侵权责任正是在这种并存、交叉中充分实现其功能，从单纯的转移损失到多方的分散损失，这也是侵权行为法的进步[⑩]。

从以上正反两方面的分析我们可以看出，责任保险制度的发展既引发侵权法的“危机”，但也让我们看到责任保险同时还对侵权法的发展诱发一些积极的因素，笔者认为也正是因为上述因素的积极作用，使侵权行为法正在悄悄地发生改变，并且进而认为深入研究这一变化正是破解侵权法危机的可靠途径。

（二）侵权行为法的本位变化及其变化中的启示

无论是从过错责任到无过错责任的演变放眼，还是从责任保险对侵权法的影响观察，侵权行为法都表现出在恪守自己责任与受害人权益保障之间徘徊不定，而决定这种徘徊的，是法律技术的发展、社会结构的变化以及主流价值观念的变迁，而这些变迁都集中反映在侵权行为法价值本位的演变上。

亚里士多德将正义分为“分配的正义”和“矫正的正义”。前者关注的是社会成员或群体之间进行权利、权力和责任配置的问题。当分配正义被违反时，矫正正义便开始发挥作用，因此矫正正义是实现分配正义的手段，分配正义是矫正正义的目标归宿。对于侵权行为法来说，分配正义与矫正正义的划分具有非常重要的意义，侵权行为法的发展是矫正正义与分配正义综合博弈的结果。矫正正义是过错责任的思想基础，要求加害人用自己的财产弥补受害人的损害，即把损失从受害人转移给加害人，体现的是机会均等而非结果公平。分配正义是无过错责任的思想基础，要求社会成员或群体之间的权利、权力和责任达到最优的配置。要达到这一目标就要借助损失分散机制，因此责任保险制度就成为实现分配正义有力工具。

在侵权法领域中，矫正正义向分配正义的渐进演变，外在表现是责任保险制度的迅速发展，内在原因是个人本位的式微与社会本位的崛起，并且这一趋势是当代侵权法哲学基础重构的必然。矫正正义是以个人本位为基础的，任何人都要对自己的不正当行为承担责任，使被偏离的正义得到校正，自己责任就成为矫正正义的必然要求。“在近代民法时期，权利的个人本位思想在法律方面得到较为夸张的体现，权利的个人主义构成了近代西方社会的价值基础。”20世纪以后，法学界开始对个人本位不关注的种种问题倾注了研究热情。德国利益法学派的代表人物——耶林的法律观的中心思想是：法律科学自身必须关注社会关系以及规则背后的社会目标，提出法律在于调和个人和群体关系并平衡个人与群体利益。社会本位的法律观念强调法律的任务不仅仅在于保护个人的权利，为了社会公共利益，法律可以强加给人们特定的义务，限制或剥夺某种权利。体现在侵权法领域，具体表现为过失的客观化、社会化，侵权行为的客体日渐复杂化、扩大化，并改变了传统侵权行为法的一些观念，特别是最大限度地发挥侵权法的补偿功能成为立法、司法和学界的公识（当然，传统侵权法抑制损害功能的走弱也同样引起法学家们的注意）。从本质上讲，强化侵权法损害赔偿功能的立法思想是法律社会化的一种表现，是社会本位思想渗入民法个人本位理念的结果。笔者认为，正是这种立法思想引导着侵权法的发展方向，决定着侵权法中各种制度的变迁。

既然是社会本位，那么它自然是基于社会而言，并且应是针对民主社会，因为专制社会无论是独夫之治还是少数人的专政，都是以国家为最大集权体，其本质是以国家为本位，自不在论述之中。那么社会本位既然冠名为“社会”，必然是基于一种对社会本体的推崇和信任，于是社会本位必然立足于社会的最大利益和需求。这一“社会最大利益”，即“社会公共利益”。但是社会公共利益将如何判断？这又是一个将牵涉到多数人利益的判断的问题。

其实社会本位是针对国家本位和个人本位提出来的，是用来抑制国家本位的权力膨胀的，希望以弹性更大的、能代表大多数人意见的社会公共利益来取代硬性的由少数精英把持的国家权力，法律与国家政策之间的冲突根源由此产生，但这种取代并不是意味着国家政策的消亡，只是一种利益考虑上的权衡问题。国家利益不再是至高无上的，它的盲目和任意性要受到社会的制约，并且国家要为社会所服务，正如托克维尔所说：“一个国家就像一个陪审团，受委托代表普遍社会，推行作为这个社会的法的正义，代表社会的陪审团应当比他将该法所推行与其中的社会具有更大的权力吗？

侵权行为法的社会本位由于考虑了“社会公益、社会正义”在内，使利益矫正或是利益分配更为有序，从而抑制作为“经济人”的人们为了不断追求自身利益的最大化而带来的自发性盲目和资源浪费，但同时并不否认对个人权利的注重和保护。

侵权行为法个人本位向社会本位的演变，与责任社会化、民法社会化乃至法律社会化的观点息息相关。20世纪以来，生产力与科技的不断提高与进步,在给人类带来巨大福利的同时,也引发了许多新的问题。如高度危险作业成为新的损害源,产品危险性增加造成产品损害层出不穷,资源破坏、环境污染等公害给他人、乃至整个人类的生活、生存带来了巨大的威胁。对个人权利的过分强调是对他人、公众权利的漠视,分配正义将无法实现。对此,一方面侵权行为法对一些原则、制度作出修正、调整(如对归责原则的修正与责任保险制度的兴起),另一方面、也通过国家制定公共政策(如环境保护政策、安全生产政策等等)对生产者、经营者的行为加以约束（这既体现出侵权行为法的社会本位趋向，也体现出公共政策与侵权行为法之间存在着颇为密切的关系）。

如果社会本位消除了以上诸多弊端，但同时又保证了公共秩序的不被损坏和个人权利与自由的最大限度保障，则它应该是成为人类理想中的一种完善的本位观念，的确可以说是“尽善矣，又尽美矣”了！但是侵权行为法又是如何实现其社会本位？要知道社会本位的立足点既然已经确立，就决定了社会公共利益成为第一考虑的因素，那么社会公共利益将如何确立？尤其是一贯以公共利益的代表示人的公共政策又是怎样在侵权行为案件中得到体现、形成判断正义和利益的最终判决？这些问题似乎在理论上都还没有得到解决。